퇴직금은 사용자가 일정기간을 계속 근로하고 퇴직하는 근로자에게 그 계속근로에 대한 대가로 지급하는 후불적 임금의 성질을 띤 금원이며, 근로기준법 제8조인 퇴직금제도의 설정 등을 통해 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균 임금을 퇴직금으로 지급할 수 있도록 설정하고 있습니다. 즉, '평균임금'이 그 산정기초가 됩니다. 퇴직금 산정식의 기초가 되는 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말합니다. 근로자가 지급받은 금품 중 평균임금 해당 여부에 따라 퇴직금의 액수가 달라지기 때문에 근로자의 정확한 퇴직금을 산정하기 위해서는 산정의 기초가 되는 평균임금의 범위 설정이 중요합니다. 대법원 판례에 따르면 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 해당하기 위해서는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적ㆍ정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약ㆍ취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있어야 합니다.

반면 단지 사용자가 근로자에게 임의적으로 지급하는 금원이나 출장비 등 실비변상적인 금품은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 해당하지 않습니다. 이는 평균임금이 근로자의 통상적인 생활을 종전과 같이 보장하려는 취지를 반영하기 때문입니다. 이를 종합해보면 ① 매월 개인성과로 지급받던 인센티브의 경우, 성과급의 지급시기와 방법, 지급액 등에 비추어 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 계속적·정기적으로 지급하였고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 따라 사용자에게 지급의무가 인정되는 경우에는 근로의 대가로서 임금에 해당하여 퇴직금 산정의 기초가 될 수 있습니다. ② 그러나 성과급의 지급이 개인근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 우발적, 일시적 급여로서 사용자의 재량에 의해 매년 그 지급시기 및 지급액을 달리하거나 지급하지 아니하는 경우라면 임금성이 부정되어 퇴직금 산정의 기초가 될 수 없습니다. 결론적으로 성과급(인센티브)의 성격에 따라 퇴직금 산입 여부의 결론을 달리하기 때문에 먼저 회사의 취업규칙 또는 근로계약서 등의 지급기준을 살펴보아야 하고, 그 지급시기와 지급 수준 등을 확정할 수 있는지 검토한 후 산입 여부에 대한 판단이 가능할 것입니다. 질의 내용의 경우 매월 개인성과에 따라 지급되었다 하므로, 계속적·정기적으로 지급되었고 그 지급시기와 지급 수준이 정해져 있는 것으로 판단되며, 따라서 퇴직금에 산입되어야 하는 금원으로 보입니다.

해외 현지법인의 근로자에 대해서는 국내 근로기준법이 적용되지 않음이 원칙이나, 국내 회사에서 현지 법인체에 근로자를 파견하여 근로조건 등을 관리하는 형태라면 그 근로자는 국내 근로기준법의 적용 대상이 됩니다.

'국제법상 각국의 법령은 그 영역 내의 모든 사람에게 적용될 수 있을 뿐이고 다른 국가의 영역 내에서까지 적용 집행할 수가 없다'고 하는 속지주의 법리가 일반적으로 승인된 국제법규로서 공인되고 있습니다. 따라서 국가 간의 조약이나 협정에 의하여 속인주의를 인정하는 특단의 규정이 없는 한 우리의 근로기준법 제11조의 사업 또는 사업장이란 대한민국의 영역 내에 소재하거나 영위되는 것을 의미하므로 해외 소재 사업장에 대하여는 그 사업장의 경영자나 관리자들의 내외국인 여하를 불문하고 근로기준법이 적용되지 아니함을 원칙으로 합니다.(법무 810-7975, 1968.5.3.)

그러나 국내 근로기준법의 적용을 받는지 여부는 단순히 근로자가 노무를 제공하는 장소가 해외에 있는지 여부가 아닌 실질적으로 국내사업장과 분리된 해외 사업장에서 해외 사업장 사용자의 지휘·감독을 받는지 등에 의해 결정됩니다. 국내 근로기준법의 적용을 받지 않는 경우는 국내 회사가 현지에 독립한 법인을 설립하고 동 사업장에서 한국인을 고용하였을 때 입니다(근기 68207-1996, 19930914). 반대로 국내 회사에서 해외현지법인체에 근로자를 파견하여 근로자의 인사 및 노무관리 등을 국내 회사에서 관장하고 근로자의 보수 및 주요 근로조건 등을 국내 회사에서 결정하고 있는 근로자의 경우 국내 근로기준법이 적용됩니다(근기68207-1002, 1999.12.13, 참조). 나아가, 국내에 본사가 있고 출장소나 지점 등이 국외에 있는 경우에는 그 출장소, 지점 등은 본사와 함께 근로기준법이 적용된다고 보아야 할 것이므로 본사에서 파견된 근로자뿐만 아니라 현지에서 채용한 한국인 근로자에 대해서도 근로기준법이 적용될 것입니다(근기 68207-1996, 19930914).